유신체제의 후예와 '사회통념': '차별'을 사회적 합의로 정한다는 '이념'의 역사적 원천

 

차별을 역사적 관점에서 사유하는 연구를 하는 사람으로서, 또 풍속통제가 법을 통한 착취와 차별과 노예화를 정당화해온 역사를 연구하는 연구자의 위치에서 할 수 있는 논평. 다른 관점에서 이 사안에 대해 해석할 수 있는 논거나 논평 역시 해주시면 잘 듣고 공부해보겠습니다.

풍속통제를 파시즘 정치의 유산이라고 하는 이유는 이 통제가 초법적인 것을 법의 영역에 들여와서, 법을 통해서 차별, 착취, 노예화, 학살을 정당화하는 체제를 만들기 때문이다.

풍속 통제는 상위법이 없이 모든 곳에 '들러붙어서' 새로운 통제를 활성화하고 새롭게 만들어지는 보다 반차별적이고 '진보'적인 법제를 리셋(초기화해서 무화시키는)하는 독특한 역할을 수행해왔다.

그리고 이런 기능의 핵심에 "사회통념"이라는 법제화된 개념(그리고 변형태인 사회상규, 사회적 합의)이 있다. 일제 시기 형성되어 체제가 바뀌고 시대가 바뀔때마다 몸과 규정을 바꾸어왔다. 사회상규는 사회통념 개념과 혼재되어 사용. 1970년대 이후 강화된 일본 풍속 통제(대법원 판례)를 한국에서 인용하면서 사용됨.

사회통념 개념이 한국 법제에서 초법적인 기능을 어떻게 수행하는 지에 대한 연구는 많지 않다. 분야별로도 매우 접근하기 어렵고 자료를 확보하기 어렵다. 작년 국제학술대회 발표에서 나는 이 주제에 대해 법 전문가들의 연구를 검토한 바 있다.

노동 착취와 고용 차별, 사용자의 착취와 차별을 정당화하는 초법적 기능으로 사회통념이 사용된 방식에 대해 우희숙 선생의 ｢노동형사사건에 나타난 ‘사회통념’ 개념의 형법적 의의와 기능｣은 이런 연구 궤적에서 찾아볼 수 있는 드문 연구자료였다.

우희숙 선생은 노동형사 사건에서 사회통념이 작동하는 여러 방식을 분석, 특히 사회통념이 기존 근로기준법, 차별, 착취, 노예화와 관련한 법을 리셋하는 '위법성 조각 사유'로 활용된 다양한 판례를 보여주심. 그리고 그 활용은 1978년 판례에서 최초로 확인할 수 있는데. 이 과정은 1977년 판례에서 취업규칙 변경시 근로자의 동의를 받아야 한다는 새로운 조항이 추가된 후 그 반작용으로 등장.

1978년 <사회통념적 합리성>에 의한 판단에 사회통념에 반하지 않는 행위를 위법성 조각사유로 집어넣어서 77년 제정된 <취업규칙 변경과 근로자 동의를 받아야 한다는 새로운 판례>를 무력화시켰다.

이런 판례에 따라서 근로기준법에 따라 위법인 사건들도 사용자의 위법성이 '조각'되어버리는 대단한 전가의 보도가 발명된다.

이 전가의 보도는 근로기준법이 수차례 개정된 2020년에도 여전히 빛을 발하고 리셋의 힘을 발휘, 2020년 발생한 장애인 착취사건(염전노예, 사찰 노예 사건)등에서 사용자 행위의 위법성을 '사회통념상 위배되지 않는 범위'(울력, 품앗이)라고 판단(사회통념상 객관성에 따른 판단과 위법성 조각) 근로기준법, 장애인차별법에 위반되는 위법 행위임에도 위법성이 조각되어 사용자의 책임을 면해주었다.

작년부터 일관되게 차별금지법에 "예외조항" (사회 상규에 반하지 않는 특정 종교를 신봉하는 사람들의 집회, 단체 또는 그 단체에 소속된 기관에서 해당 종교의 교리·신조·신앙에 따른 그 종교의 본질적인 내용과 직접적으로 관련된 행위"를 차별금지법 예외로 하는)을 넣으려는 시도가 진행되고 있다.

이 방법은 흥미롭게도 근로기준법 상 노동 착취와 차별을 시정하려는 일련의 새로운 법제가 만들어질 때 이 법을 무력화시켰던 유신체제 말기의 시스템 내부의 역동과 아주 닮아 있다.

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민주연구원 관계자는 오늘(16일) KBS와의 통화에서 “차별금지법 제정은 그동안 계속 논의해 왔던 것”이라며 “대신 사회적 합의가 필요한 ‘성적소수자’ 부분에 대한 내용은 당장은 합의에 이르지 못해 남겨두기로 했다”고 밝혔습니다.

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의식 혹은 자신의 생각으로는 '민주'를 연구하는 '진보'인데 시스템과 지키려는 체제는 아주 오래된 유신 체제의 신체 혹은 국체와 뒤얽힌 몸들. 차별을 사회적 합의로 '판단'할 수 있다는 '어떤 합리성'의 역사 그리고 현실.