자유와 공동체?

주장 혹은 질문

"차별금지법·엔(n)번방방지법 등 자유를 침해하는 사람들과도 함께할 수 있다는 뜻인가"

답변

“극빈의 생활을 하고 배운 게 없는 사람은 자유가 뭔지도 모를 뿐 아니라, 자유가 왜 개인에게 필요한지 필요성 자체를 느끼지 못한다”고 말했다.
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논평과 피드백

더민주 "국민을 빈부로 학력으로 갈라치기" 정의당 "헌법에 보장된 자유권"을 부정한다. 

 

그런데 차별금지법과 엔번방 방지법에 대해서는 논의가 이어지지 않고 '자유'에 대한 논의로 전도.

 

점입가경은 이 발언이 '자유와 공동체'에 대한 철학적 배경을 지니고 있다는 주장. 물론 철학적 분석도 가능함.

이런 논의를 보면서 이전부터 박종홍은 왜 박정희를 찬양하게 되었을까 5.16을 '사회적 혼란'에서 한국식 민주주의를 구원할 희망으로 보았던 4.19세대 지식인들의 내면이 무엇일까 궁금했는데, 어쩌면 이런 메카니즘과 유사한 듯.

 

'법치'가 '대안'이라고 주장하는 어떤 흐름들도 그런 의미에서 역사적으로 '계보'가 있다는 생각. 

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차별금지법과 엔번방 방지법에 대한 윤석렬의 주장은 시종일관 "선량한 풍속"에 대한 법적 지킴이의 자리에서 이어진다.

윤석렬 후보의 거의 대부분 판단은 이렇게 현행 법적 판단을 최종심급으로 이뤄진다. 그래서 특히 '자유'에 대해 모순적이고 자의적으로 보이는 발언이 이어지는 것인데 이게 바로 한국 법에서 '자유' 혹은 '자유를 침해하는 행위'에 대한 판단 방식이기 때문이다. 

 

이 사례에서 질문과 답변은 마치 법정 진술을 보는 것 같다. 

 

질문자는 차별금지법과 엔번방 방지법이 "자유를 침해한다"고 주장. 

 

 

(보편적인 자유 외에도 법적으로 누구의 자유를 침해하느냐가 사실 중요한데. 주장하는 측은 종교의 자유와 플랫폼 사용자의 자유 혹은 플랫폼 기업의 자유를 함의하지만, 이를 '보편적 자유'로 주장하고 있기도 하다.)

 

특히 차별금지법이 자유를 침해한다는 주장이나 법제화의 전제로 '사회적 합의'가 있어야 한다고 주장하는 측은 차별금지법이 누군가의(특히 종교의) 자유를 침해한다고 주장, 이를 판단하기 위해서는 해당 행위가 자유를 침해하는 지를 판단. 

 

위법성 조각 사유 포스팅 참조.

 

예를 들어 노동법에서도 경영자와 노동자가 약정이나 단체협약 규정으로 합의한 내용이라고 할지라도 이게 "자유로운 경쟁"이나 "근로자의 직업 선택의 자유"를 과도하게 제한하거나 침해한다는 주장이 있거나 할 경우 그 법적 판단은 민법 103조 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 법적으로 무효화되는지를 판단하게 된다.  

 

이때 이 규정이나 협약 혹은 이번 사례에서 '차별금지법'이나 엔번방방지법이 자유를 침해한다는 주장을 판단하려면

 

103조 및 104조 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위인지 아닌지를 판단해야 함. 

반사회질서에 해당하는 행위를 판단할 때 혹은 행위자가 자신의 행위가 '법적으로 무효화될 수 있는 행위인가 아닌가" 혹은 '법적으로 자유를 침해하는 행위가 되는가 아닌가'를 판단하는 과정에서 행위 주체에 대한 판단 규정이 존재. 

 

예를 들어 내가 불법촬영물을 소지하고 있었는데 이게 불법행위가 아니라고 주장하려면 다음 요건을 충족해야함.

 

<궁박, 경솔, 무경험>

 

여기서 궁박이란 듣도 보도 못한 개념인데 일본 법에서 가져온 개념이기 때문. 2019년 법무부는 이 표현을  ‘곤궁하고 절박한 사정’으로" 변경함. 

 

즉 가난하고 교육을 받지 못하며 경제적 정신적으로 '궁박한 상태'에 있는 경우 이런 주체는 자유를 알지 못하기 때문에 그의 행위는 자유로운 판단에 의거한 행위로 보지 않아서, 불법행위가 아니라는 주장이 가능해짐. 

 

---유사한 판례는 차고도 넘친다.

 

2020년 산재유족의 경우. 해당 기업 단체협약에 노동자가 산재로 사망한 경우 유족 중 1인을 해당 기업에 취업하도록한다고 되어 있었고 유족이 이를 요청한 건에 대해. 이 "단체협약 규정이 민법 제103조가 정한 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’에 위반되어 무효라는 주장"이 제기되어 재판. 이 주장자들은 이 단체협약이 기업의 채용의 자유를 침해한다고 주장함. 

 

그러니까 윤석렬은 차별금지법 엔번방 방지법이 자유를 침해한다는 주장 혹은 그럴 '가능성'에 대해서

 

선량한 풍속을 침해하는 지 여부에 따라 판단한다는 법제의 이념을 어떤 철학적 성찰도 고민도 없이 표명하고 있을 뿐.

 

법리와 그 판단에서 선량한 풍속을 침해하는 지, 또 그것이 자유를 침해하는 지는 너무나 자의적이고 많은 부분 기득권을 수호하는 법적 근거로 작용해왔음. 또 여기서 "궁박" "곤궁하고 절박한 사정"이라 자유를 알지 못함이라는 규정은 이른바 '심신 미약' 주장 등 성폭력 가해자가 자신의 행위를 '자유의지 없음'으로 정당화하는 법적 근거가 되어옴. 

 

여기에 과연 어떤 '공동체와 자유에 대한 철학적 성찰'이 있는걸까.

 

참고로 이 법제에 대한 철학적 성찰의 하나를 사례로 제시한다면 최근 퀴어 이론 기반 장애학에서 법적 행위자성에 대한 판단을 '원초적 수치심'으로 두는 것이 장애인의 신체 상태를 수치스러운 것으로 정당화한다는 철학적 성찰이 제기되기도 함.

 

풍속통제법 연구자로서 윤석렬 후보는 이 법이 현재의 생생한 현실 속에서 어떻게 작동하는지를 연구할 수 있는 흥미롭지만 진부한 사례이다. 역으로 윤석렬 후보에게서 '반파시즘 법치'의 대안을 보고, 자유와 공동체에 대한 철학적 어휘를 발견하는 사람들도 연구자로서는 흥미롭다. 이 사례가 과연 새로운 지 아니면 진부한 반복인지는 좀더 두고 볼 필요가 있을까?^^