추행의 최종심급과 혐오발화(풍속통제 연구자의 한 입장)

군인권 센터에서 <A대위 관련 허위사실 유포에 대한 공식 입장>을 내놓았습니다. 아래 <허위사실을 유포하는 담론>에 대해 <사실 관계를 증명하는 인권 단체 측의 담론> 전개 방식은

<5.18이 민주화운동이 아닌 이유, 북한의 개입설> 등을 유포하는 담론이나,

<재일조선인의 대부분은 조총련이니 북한의 스파이일 확률이 높다> 는 식의 일본에서 범람하는 혐오발화와 아주 동일한 패턴을 보입니다.

또 혐오발화 표적집단이나, 이를 지원하는 지원 단체가 이 담론에 대해 입증 책임을 전가받게 되는 상황과 아주 동일한 패턴입니다.

즉 소수자에 대한 혐오발화와 혐오발화가 응답책임을 표적집단에 전가하고, 이런 책임 전가에 의해 혐오발화와 증오정치의 폭력성을 무대에 올리지 못하고, 선량함에 대한 입증책임을 지배 담론으로 만드는 혐오발화의 담론 전략의  전형이지요.

혐오발화가 문제인것은 <증오>를 <의견>이라고 제시하면서 표현의 자유를 주장하고, 이에 대한 입증책임을 혐오발화를 당하는 주체에게 전가한다는 점입니다.

혐오발화는 <자신의 선량함을 스스로 입증할 책임을 소수자에게 전가하고, 언제나 소수자의 정체성을 심문하는 폭력>을 특징으로 합니다. 

이런 심문 방식은 바로 파시즘 정치의 특징이고, 파시즘이 심문을 일상화시키는 것은 바로 이런 정체성 심문의 증오정치를 통해서이다. 파시즘이 국가 권력 단위만이 아니라, 생체 단위에도 각인된 권력의 작동을 활성화하는 것은 이 지점이다.

한국 사회의 심각한 문제는 새로운 파시즘이 오래된 파시즘의 제도적 법적 토대하에서 강화되고 재생산된다는 점이다.

풍속 통제는 오래된 법적 토대와 재생산의 근거가 되고, 증오정치가 법으로 정당화된다. 이 과정에서 헤게모니적 권력들, 혹은 이데올로기적 기구들의 헤게모니 수행의 역설적 절합들이 발생하는데.

일본 식민 통치의 억압적 국가 기구의 근간으로 만들어진 풍속 통제법을 현재 가장 절절하게 지지하는 게 기독교 세력, 반동성애세력이라는 점.

일제시기에도 일본 제국은 일본 본토에서는 '계간'을 형법적으로 처벌하지 않았다. 다이쇼기 초기에만 형법적 처벌대상이 되었다. 그러나 식민지 조선에서는 <척결되어야 할 구습>으로 분류해서 식민지의 야만성의 하나로 규정했다.

"선량한 풍속을 침해하는 행위"라는 독일 파시즘 법제가 만든 규정은 일본 제국의 경우 적용 방식에서 일본 본토와 식민지가 차별화된 분류 체계로 이원화되었고, '계간'을 일본에서는 형법 처벌의 대상으로 간주하지 않은 반면, 식민지 조선에서는 '선량한 풍속을 침해하는 구습'으로 간주한 이런 차별화는 전형적이다.

풍기문란 법정의 가장 큰 특징은 '문란함' '선량한 풍속을 침해하는 죄'로 심문된 자는 스스로 자신의 선량함을 입증해야 하는 입증 책임에 몰리게 된다는 것이다.

우리가, 왜 법앞에서 자신의 선량함을 입증해야 하는가?

파시즘과 젠더 정치를 연구한 연구자로서, 사실 이 사태에 대해 정체성에 상관없이, 누구나 공통으로 물어야 하는 질문, 제기해야할 질문은

"왜, 우리가 법 앞에서 자신의 선량함을 입증해야 하는가?"하는 질문이다.

그 법도 말하길

선량한 풍속은 사회 통념에 따른다했거늘

우리가, 왜 법 앞에서 사회 통념과 나 자신의 간극과 일치를 증명해야 하는가? 그 사회 통념은 누가 증명해줄 것인가? 법적으로 말이다.

조국 교수도 논문에서 지적했듯이 현재 추행죄의 개념적 원천은 '계간'죄에서 왔고, 계간에 대한 규정은 아래와 같다. 

통상 사회에서 '계간'은 '남색', 즉 남성간의 동성애를 뜻하지만, 대법원은 '계간'을 '항문성교'로 해석한다. 그리고 대법원은 '그밖의 추행'을 '계간(항문성교에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕 관념에 반하는 성적 만족행위로서 군이라는 공동 사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것"으로 해석하며 이에 해당하는지 여부는 "행위자 의사 구체적 행위 태양 행위자들 사이의 관계 그 행위가 공동 생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕 관념 들을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것"이라는 입장을 취하고 있다. 

(

대법원2008.5.29. 선고2008도222 판결 단 군당국은‘계간’을“동성의사람혹은동물과의비정

상적인성교행위”로해석하여 ‘수간’(獸姦)을포함하는개념으로보고있다국방부인권팀 『병

영내동성애자관리정책에대한연구외국사례분석을중심으로』(2007.12), 46면 육군본부법무

실『군형법주해』(2010), 383면._

조국, <군형법 제92조의5 ‘계간 그 밖의 추행죄’ 비판>, 2011

여기서 법적 판단의 상위 기준이 되는 것은 바로 

객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕 관념에 반하는 성적 만족행위

공동 사회의 건전한 생활

그 시대의 성적 도덕 관념 

와 같은 규정이고, 아감벤이 지적한 바 이 규정은 독일 파시즘법제가 만든 전형적인 <무규정적 규정>이다. 이 규정은 현재 한국에만 남아있고, 한국 형법에서는 "선량한 풍속을 침해하는 행위"를 풍기문란 행위로 법적으로 처벌할 수 있다는 상위 법적 규정이 이 사안에 대한 법적 판단의 <최종심급>을 이루는 규정이다.

따라서 "선량한 풍속을 침해하는 행위", '시대통념", "그 시대의 성적 도덕 관념", "공동 사회의 건전한 생활"과 같이 법적 판단의 규정이 될 수 없는 무규정적 규정으로 법적 판단을 하게 되어 있는 현재 '풍속 통제' 관련한 법적 이념 자체를 문제시하고 파시즘의 유산으로서 청산해야 한다. 이 최종심급이 비가시화되어 있기에, 하위 규정에 대한 설왕설래, 사실과 의견과 입증 책임이 '표현의 자유'라는 명분으로 등장하고, 피해자가 자신의 선량함을 법 앞에서, 혐오발화 앞에서 증명해야 하는 악순환은 사라지지 않는다. 

***이런 판단과 분석은 파시즘과 젠더 정치, 그리고 무엇보다 풍속 통제를 연구해온 연구자로서의 담론 개입이다.

그러나 막상 현장에서의 인권적 실천의 아젠다나 담론 실천과 동떨어진 논의일 수 있다고 생각한다.

이에 자세한 담론 개입은 이후 가능한 최소한으로 하고,

관련 인권 단체의 작업을 응원하고 지지하는 위치에 서려한다. 

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<별첨> 군인권 센터 공식 입장 자료

http://mhrk.org/news/?no=3381

보도자료
A대위 관련 허위사실 유포에 대한 공식 입장

1. 판결 이유
아래는 지난 5월 24일 오전10시에 진행된 A대위 선고에서 주심판사가 법정에서 낭독 한 판결요지입니다. 법정에서 판결문 전체를 낭독했다는 것은 가짜뉴스이며 이 사건 관련한 선고 과정에서 법정에서 언급된 내용은 아래의 내용뿐입니다.

‘피고인은 현역 대한민국 군 장교로서 하급간부와 병사들에게 모범을 보여야 하는자임에도 불구하고 어플리케이션을 통해 적극적으로 상대방을 물색하여 병사, 하사, 중위와 같이 자신보다 하급자들을 대상으로 추행 행위를 함으로써 군인의 복무 사회의 건전한 상황과 군기 확립 및 엄격한 상황의 유지를 저해하여 엄벌에 처할 필요가 있다는 점, 일과 시간 중에 병영 내에서 하급자와 추행행위를 한 점 등을 불리한 정상으로,

피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인이 그동안 성실히 군복무에 임해온 점, 함께 근무한 동료 및 국회의원을 비롯하여 많은 국민들이 선처를 호소하고 있는 점, 피고인의 전역 예정일이 이미 도과한 점, 초범인 점 등을 유리한 정상으로, 그 밖에 이 사건 변론과정에서 나타난 제반 양형 요소 등을 종합하여 주문과 같이 결정합니다. 피고인을 징역 6월에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 1년간 이 형의 집행을 유예한다.’

2. 강제추행인가?
판결 이유에서 ‘자신보다 하급자들을 대상으로 추행행위’를 하였다는 문구를 보고 A대위가 강제추행을 저질렀다는 주장이 있으나 이는 사실과 다릅니다. 군인권센터는 이번 사건 지원 과정에서 강제추행이 확인 될 경우 지원하지 않는 것을 원칙으로 삼고 면밀하게 조사해왔습니다.

‘군형법 제92조의6(추행) 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람(군인 등)에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.’

합의 된 동성 간 성관계를 처벌하는 것으로 악명이 높은 군형법 92조 6은 죄목이 ‘추행’입니다. 판결을 할 때에는 법률상의 죄목을 열거하기 때문에 이 경우에도 ‘~를 추행하였다.’라는 표현을 쓰게 된 것입니다.

만약 추행이 강제로 이루어진 것이라면 적용 죄목은 제92조 6(추행)이 아니라 제92조3(강제추행)이 되어야 하며 판결 이유 역시 ‘하급자들을 대상으로 강제추행행위를 하였다.’고 쓰여야 합니다. 군형법은 제92조(강간), 제92조의 2(유사강간), 제92조의3(강제추행), 제92조의4(준강간,강제추행), 제92조의5(미수범) 등을 근거로 합의에 의하지 않은 성관계를 세분화하여 처벌하고 있습니다. 성폭력특별법 역시 적용할 수 있습니다. A대위에게 적용된 혐의 중 강제추행으로 인정 된 혐의는 하나도 없습니다.

3. 하급자도 A대위와 함께 추행죄로 처벌받는다
성관계 상대방이 하급자이기 때문에 위력에 의해 상대방을 강제로 추행하고 합의를 종용했을 가능성이 있다는 주장이 있으나 이 역시 사실과 다릅니다.

A대위와 성관계를 가진 하급자는 모두 소속 부대가 다른 사람으로 지휘관계에 놓여있지 않았은 물론, 업무 상 관계조차 없었습니다. 위력을 행사할 수 있는 처지가 아니었던 것입니다. 모두 당사자들로부터 확인한 내용이며 이분들(병사, 하사, 중위) 역시 수사를 받고 현재 재판을 기다리고 있습니다. 이처럼 군형법 92조 6이 규정한 추행에는 피해자가 없고 가해자만 존재합니다.

권력관계가 작용해 어쩔 수 없이 합의에 의한 성관계였다는 거짓 진술을 했을 것이란 의혹도 있으나 이는 일고의 가치도 없는 이야기입니다. 군형법 92조 6은 성관계 쌍방을 모두 처벌하는 법으로 유죄가 인정되면 바로 전과자가 됩니다. 직업군인은 집행유예 이상이면 모두 제적당해 군복을 벗게 됩니다. 누가 부대도 다른 상급자의 협박이 무서워 제적과 전과기록을 감내하면서 거짓진술을 하겠습니까?

4. 점심시간이 문제가 되는가?
점심시간은 근무 중 휴게시간입니다. 숙소에도 다녀올 수 있고, 출입증을 찍고 영외로 나가 식사를 하고 올 수도 있습니다. 점심시간에 숙소에서 관계 가진 것이 마치 군 복무를 태만하게 하며 근무 시간 중에 성관계를 가진 것처럼 호도되어서는 안 됩니다.

5. 영내 독신자숙소(B.O.Q)는 공공군사시설인가?
B.O.Q가 공공시설이라는 육군 민원답변이나 ‘건축법’상 군 관사가 아파트가 아닌 군사시설이라는 내용을 근거로 B.O.Q를 공공군사시설로 보는 견해가 있으나 이는 사실과 다릅니다.

먼저 영내 독신자숙소(B.O.Q)는 공공시설일 수 없습니다. 군은 B.O.Q가 군이 장교들의 편의를 위해 지은 것이기 때문에 공공시설이라 이야기하고 있습니다. 그렇다면 같은 목적으로 군내에 있는 관사 아파트나 참모총장 관사도 공공시설이 되어야 합니다. 공공시설에서 성관계를 갖는 행위는 공연음란행위로 이렇게 따지면 법에 저촉되지 않는 군인이 없으며, 장준규 육군참모총장부터 처벌받아야 합니다.

또한 국가인권위원회는 2016년 11월 25일 독신자숙소에 대한 지휘관의 검열에 대하여 시정조치를 권고하며 ‘독신자 숙소에 대하여 특별한 필요성이 인정되지 아니하는 한 숙소 내부 검열을 금지하도록 하고, 독신자 숙소의 운영과 관련하여 필요한 사항들은 자치운영위원회의 자율적 운영에 따른 해결을 강구하도록 할 것을 권고한다.’라고 하였습니다. 이는 국가가 독신자 숙소가 갖는 개인의 사적공간으로써의 성격을 인정한 것입니다.

건축법 상 관사가 군사시설이라는 2010년 11월 18일자 법령해석(10-0389)과 관련한 내용 역시 B.O.Q가 공공시설이라는 내용과는 관계없는 것입니다. 해당 법령해석은 비상시 신속한 출동에 대비하여 영내나 근접지 거주에 필요한 군인 및 그 가족의 집으로써 관사의 중요성이 인정되기 때문에 건축물의 관리 주체 등을 고려하여 군사시설로 분류한다는 것이지 군 가족이 거주하는 관사가 공공시설이라는 해석은 아닙니다. 세상에 사람 사는 집을 공공시설로 규정하는 법이 어디 있겠습니까.

B.O.Q는 영내와 영외를 불문하고 거주자와 거주자가 동의한 자 외에는 출입할 수 없는 사적공간입니다. 병사들이 거주하는 내무실과는 엄연히 다른 개념으로 공공시설로 볼 수 없습니다.

6. 군형법92조 6 적용의 범위
최근 발생하고 있는 논란에 대하여 사실관계를 밝히기는 하였으나 실상 논쟁지점들은 대부분 추행죄 적용 여부에 영향을 미치지 않는 내용들입니다. 군형법 92조 6은 영내외, 공적공간, 사적공간을 가리지 않고 동성 간 성행위를 모두 처벌하고 있습니다. 시간 역시 일과시간, 개인시간, 휴가 등을 구분하지 않습니다. 이처럼 법의 적용 여부에 성행위 장소와 시간은 상관이 없는 것입니다.

7. 결론
당초 군인권센터는 그간의 기자회견 등을 통해 위에서 제기 된 의혹들에 충분히 답변하였다고 판단하였으나 지속적으로 악의적인 의도를 갖고 앞뒤가 안 맞는 논리를 구성하여 A대위에 대한 유언비어를 퍼뜨리는 행태를 두고 볼 수 없어 이와 같은 입장을 발표합니다.

누차 강조하는 바와 같이 A대위는 사적 공간에서 업무 상 관련 없는 상대와 합의 하에 성관계를 가졌습니다. 현재 수사를 받으며 재판을 기다리고 있는 여러 피해자들 역시 마찬가지입니다.

허위사실에 근거한 언론보도는 언론중재위원회에 정정보도 요청을 제기하는 한편, 이러한 허위사실을 적극적으로 유포하는 개인은 명예훼손으로 고소·고발조치 할 예정임을 알려드립니다.

2017. 5. 26

군인권센터
소장 임태훈